申请人：李*

法定代理人：李**

被申请人：***市场监督管理局

申请人李*不服被申请人***市场监督管理局关于申请人对青海**商贸有限公司的投诉举报作出的回复，于2023年12月*日向本机关提出行政复议申请，本机关依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：

1.请求撤销被申请人2023年11月*日作出的不予立案决定；

2.责令被申请人在法定时间内重新处理。

申请人称：申请人于2023年11月*日举报“青海**商贸有限公司”销售的冬虫夏草酒涉嫌非法添加和销售三无产品，违反食品安全法。被申请人于2023年11月*日作出回复称：**商贸有限公司销售冬虫夏草酒的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，但鉴于当事人主动承认错误，违法行为轻微，根据“首违不罚原则，柔性执法原则”的规定，故作出不予行政处罚的决定。一是被申请人适用法律错误，申请人认为根据《食品安全法》第一百二十三条第一项用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留；销售非食品原料添加在食品里，根据上述罚责最低起罚点为十万，无单一的责令整改的适用，同时应当没收违法所得；二是被申请人适用自由裁量错误，涉案物品并不属于轻微，依据西宁市市场监督管理局关于印发《西宁市市场监管轻微违法行为不予行政处罚清单2.0版》的通知，销售非食品原料和销售无预包装食品违法行为并不在轻微违法和免责清单中，并且被举报人违法行为有两项，首先排除了轻微，涉案产品已经销售给了申请人，已经造成了一定危害后果，被申请人无任何法律依据，认定涉案产品属于情节轻微，属适用依据错误，擅自变更处罚种类，申请人也符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条应当立案的情形，被申请人应当立案，作出没收违法所得的处罚，如认为违法行为危害程度较低可减轻处罚；三是《最高人民法院指导案例77号》行政机关对与举报人有利害关系的举报仅作出告知性答复，未按法律规定对举报进行处理，不属于《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第一条第（六）项规定的“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，因而具有可诉性，《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》(2013)行他字第14号根据《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款、《行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项规定，举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要求行政机关查处，对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服申请行政复议的，具有行政复议申请人资格。

被申请人称：2023年11月*日执法人员接到申请人投诉举报后进行现场检查，现场未发现投诉人投诉的“三无”冬虫夏草酒，青海**商贸有限公司经营者提供营业执照和食品经营许可证，经营主体合法。消费者投诉举报的添加以冬虫夏草为原料的冬虫夏草酒，属于三无产品。现场据当事人交代给消费者销售的两瓶“三无”冬虫夏草酒是一个陌生人到店里推销，当时没留联系方式，没有购货票据。青海**商贸有限公司销售“三无”冬虫夏草酒的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，鉴于当事人主动承认错误，违法行为轻微并及时改正，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条的规定，可以不予行政处罚。根据“首违不罚原则，柔性执法原则”的规定，故作出不予行政处罚的决定。执法人员现场下达责令改正通知书〔城中市监责改（2023）*号〕

经审理查明：申请人于2023年11月*日举报“青海**商贸有限公司”销售的冬虫夏草酒涉嫌非法添加，冬虫夏草酒属于三无产品。2023年11月*日被申请人执法人员进行现场检查，现场未发现冬虫夏草酒，青海**商贸有限公司经营者提供营业执照和食品经营许可证，经营主体合法。通过现场询问，当事人交代给消费者销售的两瓶“三无”冬虫夏草酒是一个陌生人到店里推销，当时没留联系方式，没有购货票据。青海**商贸有限公司销售“三无”冬虫夏草酒的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》，被申请人下达责令改正通知书〔城中市监责改（2023）*号〕，鉴于当事人主动承认错误，违法行为轻微并及时改正，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条的规定，作出不予行政处罚的决定。

上述事实有下列证据证明：

1.申请人提供的投诉举报书；

2.申请人提供的“冬春夏草酒”产品图；

3.申请人提供的被申请人关于举报投诉内容的回复；

4.申请人提供的网上购买产品快递单照片和物流信息截屏；

5.申请人提供的与**青藏特产店聊天截图；

6.申请人提供的微信支付转账电子凭证；

7.被申请人提供的青海**商贸有限公司营业执照和食品经营许可证照片；

8.被申请人提供的现场询问笔录；

9.被申请人提供的责令改正通知书〔城中市监责改（2023）*号〕

本机关认为：***市场监督管理局对查明的事实，以及对投诉举报作出处理的法律依据、理由均向申请人通过书面形式回复，***市场监督管理局在处理投诉举报过程中认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处理结果适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定：

维持***市场监督管理局于2023年11月*日向申请人作出的回复。

如对本决定不服，可自接到本决定之日起十五日内，向西宁铁路运输法院提起行政诉讼。

2024年2月*日