申请人：廖**

被申请人：西宁市城中区市场监督管理局

申请人廖**对被申请人西宁市城中区市场监督管理局作出的关于申请人对西宁市城中区**土特产店售卖的“灵芝破壁孢子粉”产品中灵芝破壁孢子粉不宜作为普通食品原料，灵芝孢子粉属于药品作出的回复不服，于2023年*月*日向本机关提出行政复议申请，本机关依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：

1.责令被申请人履行法定职责，依法处理违规企业，限期作出具体行政答复；

2.请求信息公开，以示监督。

申请人称：申请人向被申请人在12315平台投诉举报“西宁市城中区**土特产店”售卖“灵芝破壁孢子粉”，经查询国家食品药品监督管理总局办公厅2014年9月12日发布的依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知中更是明确，不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含破壁灵芝孢子粉的普通食品，使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工保健食品应当取得保健食品批准文号。另查明根据《国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》(国卫办食品函[2014]390号)，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。灵芝孢子粉是属于药品，综上，该产品违反《食品安全法》、《药品管理法》。

2023年*月*日被申请人作出反馈回复：经查，该店进销的灵芝孢子粉索证索票齐全，该店证照齐全，主体资格合法，灵芝孢子粉既是食物也是中药材，该店营业执照经营许可范围包括预包装食品销售。申请人对此不服，违法经营者售卖的灵芝破壁孢子粉没有标签标识未取得保健食品批准文号，违反《国家食品药品监督管理总局办公厅2014年9月12日发布的依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》以及国家市场监督管理总局国家卫生健康委员会国家中医药管理局关于发布辅酶Q10等五种保健食品原料目录的公告(2020年54号)。被申请人回复的内容与本人购买的产品不一致，商家提供的产品照片世圣破壁灵芝孢子粉（食健备G202134101869）,申请人购买的破壁灵芝孢子粉，没有保健品批号，也没有国药准字号，也没有OTC，同时瓶身没有任何的生产厂家、地址、生产许可证、执行标准等信息，没有商家提供的这些字样，同时没有任何外包装，申请人有证据能够证明本人购买的产品，商家伪造证据，商家违法，被申请人也跟着违法，商家提供的证据与申请人购买的产品不一致，被申请人不回答，不作出查处也不作出审核，直接给出决定。西宁市城中区**土特产店没有保健品资质证书，也没有药品生产许可证，就连生产许可证都没有，这纯纯把消费者生命安全于不顾。

商家提供的灵芝孢子粉是通过安徽省**药业科技有限公司进货，申请人于2023年*月*号通过电话举报这家公司，经**县市场监督管理局**市场管理所回复，该灵芝孢子粉不是安徽省**药业科技有限公司所生产，商家伪造证据，捏造事实，颠倒黑白，被申请人不管不顾不问。依照《中华人民共和国食品安全法》第四条，查处流通领域不符合食品安全国家标准是被申请人法定职责。依照《食品药品行政处罚程序规定》第二十二条，《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十一条、第二十三条，办案人员应当依法收集与案件有关的证据，而被申请人没有依法履行调查取证就草率回复申请人。《中华人民共和国行政监察法》第六条：公民对于任何国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员的违法失职行为，有权向监察机关提出控告或者检举。

综上所述，请求复议机关“以事实为依据，以法律为准绳”在举证责任方面，不违背《行政复议法》第28条第三款第四项，《行政复议法实施条例》第46条，《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第1条、第3条、第6条在适用法律原则行使自由裁量权时，不违背《法理学之法律原则的适用条件》的三条原则的前提下，依据《行政复议法》第28条第一款，《行政复议法实施条例》第45条，撤销被申请人2023年10月12日作出的反馈决定，依法处罚违法经营者。被申请人凭主观判断片面证据作出草率决定，是不懂法、没有依法办事，属于严重失职渎职行为。由此，申请人不服，遂提出复议。

被申请人称：一是2023年*月*日收到全国12315投诉举报平台投诉单后，被申请人***市场监督管理所执法人员立即对西宁市城中区**土特产店进行现场核查，执法人员出示执法证件，说明执法事由，在当事人的配合下进行现场检查，现场当事人提供了营业执照、食品经营许可证、身份证的原件及复印件，经营主体合法；二是经营者销售的灵芝孢子粉是由安徽省**药业科技有限公司生产的，索证索票齐全，另外当事人提供2022年*月*日收货清单一张；三是2020年1月2日，国家卫健委、国家市场监督管理总局发布《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》，灵芝孢子粉既是食品也是中药材；四是该店营业执照经营许可范围包括预包装食品销售，没有违法行为，故不予行政处罚。

经审理查明：申请人于2023年*月*日在西宁市城中区**土特产店购买2瓶“灵芝破壁孢子粉”产品，2023年*月*日通过12315平台向被申请人投诉举报该款“灵芝破壁孢子粉”产品属于药品不宜作为普通食品原料，2023年*月*日被申请人收到投诉举报单后，派遣***市场监督管理所执法人员对西宁市城中区**土特产店进行现场检查，检查过程中执法人员出示执法证件，说明执法事由，亮萍土特产店当事人提供了营业执照、食品经营许可证、身份证的原件及复印件，经营主体合法。当事人提供了该款“灵芝破壁孢子粉”产品进购厂家安徽省**药业科技有限公司，索证索票齐全，并提供2022年*月*日收货票据一张。根据2019年11月25日发布的《国家卫生健康委国家市场监管总局关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》及2023年11月17日卫健委食品安全标准与监测评估司公布的《关于党参等9种新增按照传统既是食品又是中药材的物质公告》，灵芝已被列入是食药同源目录。另外，经审理，该款“灵芝破壁孢子粉”产品瓶身没有任何的生产日期、生产厂家、地址、生产许可证、执行标准等信息，根据《食品安全法》第一百二十五条规定，生产经营无标签的预包装食品，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款;情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。

上述事实有下列证据证明：

1.申请人提供的灵芝破壁孢子粉付款凭证；

2.申请人提供的12315反馈回复图；

3.申请人提供的灵芝破壁孢子粉实物图；

4.申请人提供的《国家食品药品监督管理总局办公厅2014年9月12日发布的依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》截图；

5.申请人提供的国家市场监督管理总局国家卫生健康委员会国家中医药管理局关于发布辅酶Q10等五种保健食品原料目录的公告(2020年54号)截图；

6.申请人提供的***市场监督管理局**市场管理所回复；

7.被申请人提供的“破壁灵芝孢子粉”产品检验检测报告；

8.被申请人提供的西宁市城中区**土特产店食品经营许可证和食品营业执照照片；

9.被申请人提供的安徽省**药业科技有限公司的营业执照和食品生产许可证照片；

10.被申请人提供的党参等9种新增按照传统既是食品又是中药材的物质名单截图。

本机关认为：申请人在全国12315平台投诉举报关于“破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料，灵芝孢子粉是属于药品”的事项，卫健委食品安全标准与监测评估司于2023年11月17日公布的《关于党参等9种新增按照传统既是食品又是中药材的物质公告》当中灵芝已被列入是食药同源目录。但是该款产品瓶身没有任何的生产日期、生产厂家、地址、生产许可证、执行标准等信息，违反《食品安全法》第一百二十五条规定，属于违法行为。被申请人在处理投诉举报过程中事实认定不清楚，证据缺乏，处理结果不适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十四条之规定，决定如下：

撤销被申请人于2023年*月*日作出的回复，并责令被申请人自收到本决定之日起三十日内重新作出处理。

如对本决定不服，可自接到本决定之日起十五日内，向西宁铁路运输法院提起行政诉讼。

2024年1月*日