申请人：廖**

被申请人：***市场监督管理局

申请人廖**对被申请人***市场监督管理局于2023年*月*日作出的关于申请人对青海**食品有限公司售卖的“三七粉”产品中三七粉是属于药品，是保健品，不能作为普通食品原料，且产品包装没有生产日期、生产厂家等信息，属于假药，三无药品，违反《食品安全法》、《药品管理法》及《广告法》的投诉举报的回复不服，于2023年*月*日向本机关提出行政复议申请，本机关依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：

1.责令被申请人履行法定职责，依法处理违规企业，限期作出具体行政答复；

2.请求信息公开，以示监督，查阅相关办案文书。

申请人称：一是申请人向被申请人在12315平台投诉举报“青海**食品有限公司”售卖“三七粉”，经查询《中华人民共和国药典》2020版明确有三七粉，属于药品。同时三七粉不属于初级加工农产品范围，根据《**省**壮族苗族自治州文山三七发展条例》第二十条规定，三七粉生产、销售需依法取得药品生产、经营许可、电商销售，需要依法取得药品经营许可。根据《**州人民政府关于印发云南省**壮族苗族自治州**三七发展条例实施细则的通知文政规[2023]1号》第二十九条规定，未取得《药品生产证》的，不得从事**三七粉、**三七切片、**三七压片等药品生产行为；未取得《药品经营许可证》的，不得从事**三七粉、**三七切片、**三七压片等药品经营行为。另查明根据《中华人民共和国药品管理法》规定，本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。三七系2020年版《中华人民共和国药典》一部收载的药材，三七粉是三七根部经粉碎后的产物。《全国中药炮制规范》中有三七粉炮制方法。因此，三七属于药品。此外，卫生部公布的《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中，对药食同源物品、可用于保健食品的物品和保健食品禁用物品作出具体规定。三七药材是在《可用于保健食品的物品名单》，不在《既是食品又是药品的物品名单》，因此不能作为食用农产品销售，也不能作为食品原料进行加工制作成食品经营。可知，三七属于可用于保健食品的物品，申请人购买的三七粉宣传了治疗疾病功效:补血、补气、活血通脉、消肿定痛、对高血压、冠心病、心绞痛、吐血、脑动脉硬化、脑血管出血等伴有血脂及胆固醇增高的患者具有疗效，三七粉宣称含有二十一种皂甙活性物质、十七种氨基酸、十一种微量元素、三种抗癌活性硒及粗蛋白等宣传用语，并且申请人购买的三七粉标示了用法用量，日服2次，一个月为一个疗程，每次使用3~5克，净含量:500克。因此，三七粉不宜作为普通食品原料。三七粉是属于药品，保健食品，综上，该产品属于三无药品、假药、劣药，违反《食品安全法》、《药品管理法》，申请人对此不服，违法经营者售卖的三七粉没有标签标识未取得保健食品批准文号，同时宣传了治疗功效，治疗疾病以及用法用量，每包定量500克，违反《食品安全法》、《药品管理法》以及《广告法》。三七粉属于中药饮片，属于药品，不得个人生产和经营。申请人购买的三七粉没有保健品批号，也没有国药准字号，也没有OTC，同时外包装也没有，也没有任何的生产厂家、地址、生产许可证、执行标准等信息，并且该产品三七粉，无生产日期，无保质期，产品是不是三七粉也不清楚，有没有掺杂一些杂物进去也不清楚。被申请人不进行查处也不进行审核，直接给出决定，其行为是严重不作为、渎职。

综上所述，请求复议机关“以事实为依据，以法律为准绳”在举证责任方面，不违背《行政复议法》第28条第三款第四项，《行政复议法实施条例》第46条，《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第1条、第3条、第6条在适用法律原则行使自由裁量权时，不违背《法理学之法律原则的适用条件》的三条原则的前提下，依据《行政复议法》第28条第一款，《行政复议法实施条例》第45条，撤销被申请人于2023年*月*日作出的反馈决定，依法处罚违法经营者。依照《中华人民共和国行政复议法》、《国家食品药品监督管理总局行政复议办法》等，请求司法机关支持申请人的全部请求，另，本案依法申请组织听证审理，并请司法机关在收到复议答辩当日通知申请人查阅答辩。被申请人凭主观判断片面证据作出草率决定，是不懂法、没有依法办事，属于严重失职渎职行为。由此，申请人不服，遂提出复议。

被申请人称：一是2023年*月*日收到全国12315投诉举报平台投诉单后，被申请人派遣执法人员立即对青海**食品有限公司进行现场核查，现场执法人员出示执法证件，说明执法事由，在当事人张文雨的配合下进行现场检查，现场当事人提供了营业执照、食品经营许可证、本人身份证的原件及复印件，经营主体合法。二是经营者销售的“三七粉”是由西宁***商贸有限公司配送，该公司索证索票齐全，营业执照经营范围有中藏药材的收购及销售。当事人提供2023年*月*日收货清单一张。三是现场检查时该店有两袋（500g/袋），包装袋正面印有“三七粉”字样和净含量500克，顶部封口处有“云南特产名贵药材”字样。包装袋背面有“三七粉”的名称、产品介绍、用法用量，包装袋顶部封口处有“文山特产精品三七”字样。无复议申请人提供的证据材料中治疗功效的标识，经营者对复议申请人提供的证据材料有质疑，经营者没有销售过“三七”标识中有宣传治疗功效的产品。四是“三七”既是食品也是中药材（药食同源）。药食同源（食药物质）目录大全（2023年1月31日修订）中明确规定。五是该店营业执照经营许可范围包括预包装食品销售，没有违法行为，故不予行政处罚。六是2023年11月17日，被申请人执法人员再次对该店进行检查时未发现销售“三七粉”的情况。

综上所述，答复人依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十八条，已履行法定职责，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求复议机关予以维持。

经审理查明：申请人于2023年*月*日在青海**食品有限公司购买两包三七粉，共支付190元，之后申请人因青海**食品有限公司售卖的“三七粉”产品中三七粉是属于药品，是保健品，不能作为普通食品原料，且产品包装没有生产日期、生产厂家等信息，属于假药，三无药品，违反《食品安全法》、《药品管理法》及《广告法》，通过12315平台进行投诉举报。2023年*月*日被申请人收到全国12315投诉举报平台投诉单后，派遣执法人员立即对青海品尚食品有限公司进行现场核查，检查过程中，当事人提供了营业执照和食品经营许可证、本人身份证的原件及复印件，该店经营主体合法。另外当事人提供该款“三七粉”产品配送商家西宁***商贸有限公司统一社会信用代码和食品经营许可证，索证索票齐全，营业执照经营范围有中藏药材的收购及销售。并提供2023年*月*日收货清单一张。被申请人执法人员现场检查时该店有两袋“三七粉”该产品顶部封口处有“云南特产名贵药材”字样。包装袋背面有“三七粉”的名称、产品介绍、功能与用法用量。经查询该店营业执照经营许可范围包括预包装食品销售。2023年*月*日，被申请人执法人员再次对该店进行检查时未发现销售“三七粉”的情况。

上述事实有下列证据证明：

1.申请人提供的三七粉付款凭证；

2.申请人提供的12315反馈回复图；

3.申请人提供的三七粉实物图；

4.申请人提供的咨询三七粉是否可以包装成初级农产品进行销售截图；

5.被申请人提供的青海**食品有限公司营业执照和食品经营许可证照片；

6.被申请人提供的西宁***商贸有限公司营业执照和食品经营许可证照片；

7.被申请人提供的三七粉实物图。

本机关认为：根据《中华人民共和国药品管理法》规定，用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质为药品；根据商务部财政部国家税务总局《关于开展农产品连锁经营试点的通知》商建发〔2005〕1号附件“食用农产品范围注释”，食用农产品是指可供食用的各种植物、畜牧、渔业产品及其初级加工产品。范围包括：（五）药用植物。 1.药用植物是指用作中药原药的各种植物的根、茎、皮、叶、花、果实等。 2.通过对各种药用植物的根、茎、皮、叶、花、果实等进行挑选、整理、捆扎、清洗、晾晒、切碎、蒸煮、密炒等处理过程，制成的片、丝、块、段等中药材。 3.利用上述药用植物加工制成的片、丝、块、段等中药饮片。青海品尚食品有限公司销售的“三七粉”产品，不属于药品，属于食用农产品。其外包装虽然有补血、补气、活血通脉、消肿定痛、对高血压、冠心病、心绞痛、吐血、脑动脉硬化、脑血管出血等伴有血脂及胆固醇增高的患者具有疗效等内容，只是对中药材“三七”的功能描述，不是宣传治疗疾病。因此被申请人在处理投诉举报过程中认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处理结果适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，决定如下：

维持被申请人于2023年*月*日对申请人投诉举报事项作出的处理决定。

如对本决定不服，可自接到本决定之日起十五日内，向西宁铁路运输法院提起行政诉讼。

2024年1月*日